企业法律风险提示与防范 汇编


 

  为了帮助企业获得更加安全稳定的发展,预防和降低企业经营与管理中的法律风险,针对企业经营管理过程中常见的各类法律风险进行了系统的归纳与分析,希望对企业的日常经营管理起到帮助作用。

这些法律风险提示包括“劳动用工、建设工程、合同管理、企业管理、公司内部治理、知识产权、外贸出口”等几个方面,还相应地提出了防范风险的具体针对性措施,以提高企业防范经营法律风险的能力,力争使企业做到“事先防范、事中控制、事后补救”的良好状态,企业以最小的成本实现最大限度的收益。

 

 

 

 

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 朱   坤

电话:13911043135


 

 

 

 


 

一、人力资源之劳动合同法篇... 3

二、建设工程篇... 8

三、企业日常治理篇... 10

(一)合同类... 10

(二)管理类... 14

(三)其它... 16

四、企业知识产权篇... 17

五、公司内部治理篇... 21

六、人力资源管理篇... 23

七、知识产权管理篇... 24

八、业务管理篇... 27

九、业务执行篇... 28

十、涉外业务篇... 30

 


一、人力资源之劳动合同法篇

风险提示1劳动者与其它用人单位建立双重劳动关系,用人单位解除劳动合同。实践中,如遇到劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系,用人单位想解除劳动合同,是以对完成本单位的工作任务造成严重影响为由解除劳动合同,还是以经用人单位提出,拒不改正为由解除劳动合同?

建议:从举证角度考虑,前者举证难度远远高于后者严重影响是一个很抽象的概念,不易于举证,实践中用人单位很难提供相应的书面证据证明严重影响。因此,实践中遇到这种情况,用人单位可限期要求劳动者改正,比如,要求劳动者3日内提交其它用人单位出具的已经解除的书面证据,劳动者拒不提交的,用人单位可解除劳动合同。这种方式更易于操作,且举证更容易。

 

风险提示2劳动者严重违反用人单位规章制度的理解与适用,实践中用人单位如何在规章制度中将严重这个抽象的概念变为可操作性条款,这非常重要。当解雇行为发生后,用人单位说劳动者严重违反规章制度,劳动者说没有违反规章制度,这很容易发生纠纷。

建议:用人单位应当根据本单位的实际情况确定严重的标准,并遵循规章制度制定、修改的民主程序,且向劳动者公示。比如,可根据公司实际情况规定旷工3天属于严重违反规章制度,1个月内一般违纪累计达5次视为严重违反规章制度。


风险提示3劳动者违法解除劳动合同的法律后果,实践中劳动者申请辞职的,一定切记法律程序:提前30日以书面形式通知用人单位。需注意通知必须采取书面形式。

建议:实践中劳动者明明履行了提前30日以书面形式通知用人单位的辞职程序,但由于没有保留相关证据,有些用人单位往往会以劳动者未提前30日以书面形式通知的义务而要求劳动者赔偿。所以,劳动者应当具备基本的证据意识,应当以便于举证的方式履行提前通知义务,比如要求用人单位签收,在用人单位不签收的情况下,可以邮寄方式向用人单位邮寄通知书,同时保留相关邮寄回执。

 

风险提示4用人单位对劳动者预告解除劳动合同应注意两点:一要注意用人单位是否为劳动者提供了专项培训费用对劳动者进行了专项技术培训,且约定了服务期;二要注意劳动者提前通知的日期。

 建议:第一种情况下,即使劳动者履行提前30日通知的义务,仍可能需承担违约责任;第二种情况提前通知的日期一定要符合法律规定,否则用人单位可以不同意解除劳动合同,如果劳动者擅自离职造成用人单位的经济损失的,用人单位可追究劳动者相关的赔偿责任。

 

风险提示5:协商支付经济补偿与劳动者事后反悔的适用。

建议:实践中用人单位和劳动者就经济补偿达成协定的情况比较多,为避免劳动者领取经济补偿后又申请仲裁、提起诉讼的风险,用人单位和劳动者在签订协议书时应当告知国家法律对经济补偿的规定,并在协议书中告知劳动者依法可获得的经济补偿数额。可作如下约定:根据法律有关规定,甲方(用人单位)应当支付乙方(劳动者)经济补偿共计人民币xxx元,经甲乙双方平等协商,乙方同意甲方一次性向乙方支付经济补偿xxx元,与法定标准差额部分乙方自愿放弃。

 

风险提示6劳动合同终止的相关规定。劳动合同终止并不等于劳动关系消灭,可能因劳动合同续订、延长、事实劳动关系存在而继续保持劳动关系。

建议:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释()》第1条第2项规定,因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。通俗地说就是有书面通知且送达的,劳动争议发生,仲裁申请期限开始计算;没有书面通知的,劳动争议未发生,劳动者可以随时主张权利,这将导致企业人力资源管理的不稳定。因此,在劳动合同终止时,用人单位必须出具终止劳动合同关系书面通知且送达劳动者。

 

风险提示7:劳动合同期满后,劳动者仍在原单位工作,原用人单位未表示异议的,但也未办理终止或者续订劳动合同的,该如何处理?

建议:根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定,劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。该解释实际上是默许了双方不订立劳动合同关系的状态。《劳动合同法》明确规定建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。当司法解释的规定与《劳动合同法》的规定存在冲突时,应当适用《劳动合同法》的规定。

 

风险提示8用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者申请支付令的应对。

建议:用人单位接到支付令如何处理:(1)拖欠属实的,在支付令期限内(1 5日内)支付,避免进入强制执行程序;(2)对支付令有异议的,应当及时提出书面异议:依照《民事诉讼法》的规定,用人单位在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序,支付令自行失效(3)提出异议的技巧:不能提诸如我公司目前经济困难、要求分期付款等异议,更不能提出口头异议,应当对支付的数额或者支付的理由提出书面异议。

 

风险提示9用人单位能否单方调整劳动者的工作岗位或降低劳动者的工资?

建议:实践中用人单位单方调整工作岗位或者单方降低工资待遇时,劳动者可向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求确认用人单位的单方变更行为无效,或者劳动者也可以用人单位克扣工资为由提出解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿金。

 

风险提示10劳动者不能胜任本职工作,用人单位调整工作岗位,但是,如何认定劳动者不能胜任工作?

建议:这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意,属于用人单位的用工自主权。但是,如何认定劳动者不能胜任工作,这需要用人单位举证证明。另外,用人单位依法调整劳动者的工作岗位,能不能调整劳动者的工资,以使其工资和新岗位相适应?对于这个问题法律上没有明确。劳动和社会保障部《进一步深化企业内部分配制度改革指导意见》(劳社部发〔20002l)提倡在工资分配制度上以岗定薪岗变薪变,所以,用人单位可以在规章制度或者劳动合同对工作岗位调整后工资也相应调整进行约定。

 


二、建设工程篇

风险提示11发包方对承包方资质审核不严导致合同无效。

  建议:建筑工程是关系民生社会安全的重大事件,因此在出现下列情况之一的都会导致建筑工程合同无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。对此发包单位可以要求承包单位提供建筑施工企业资质证书,有必要的可以组织相关专家进行论证,将风险控制在源头。

 

风险提示12:建筑工程施工合同无效并不意味着可以不支付工程款,但应承担相应的法律责任。

建议:根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。故竣工验收合格的建筑工程的工程款得到法律的保护,建筑工程施工合同无效不影响施工方请求支付工程款。

 

风险提示13未在建筑工程施工合同中明确垫付工程款的利息未明确导致纠纷。

建议:对垫资进行施工的方式承包的工程,在建筑工程合同中明确垫资款的利息及支付方式显得尤为重要。否则,只能作为一般的工程款处理。


风险提示14:建设工程发包方对建设工程未经验收投入使用易发生工程款、质量纠纷。

建议:未经验收的建设工程避免投入使用,否则将无法以工程质量问题对抗承包方的工程款支付请求。

 

风险提示15工程竣工时间无法确定导致纠纷。

建议:工程竣工一般以竣工验收合格为标准,但下列情况视为竣工日:(1)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工曰期;(2)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

 

风险提示16:建设方忽视承包人竣工结算报告,将失去最好的抗辩机会导致承担不利后果。

建议:竣工结算报告是承包人向发包人结算详细账单,发包人若未在合理时间提出异议则视为对结算报告的认可。认真组织工作组对发包方的结算报告进行审核,对有异议处撰写回函告知承包方,必要时可以聘请第三方进行审计及律师对专门问题进行分析。

 

风险提示17不重视工程联系单,导致承包方以低报价高结算向发包人请求工程款。

建议:(1)重视工程招投标工作,剔除明显不合理的低报价;(2)对工程施工方案及增减工程量严格管理并配备专人进行管理,签工程联系单必须认真审查。


三、企业日常治理篇

(一)合同类

风险提示18:没有签字盖章的合同也成立。采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

建议:履行主要义务一方的履行行为得到了相对方的认可合同尽管未签订书面合同,事实上合同已经成立并生效。否则,请当机立断通过律师函的形式拒绝对方的给付行为。

    

风险提示19:保存好洽商、草签等档。当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。

建议:合同的订立是动态协商与静态协议的组成,合同是个动态全过程,它始于订立,终结于适当履行、责任承担及合同解除。因此,合同当事人对合同订立过程中的洽商、草签档一定要妥善保存。

 

风险提示20:对于合同法的第68条,企业如何行使不安抗辩权?

建议:合同法赋予了合同当事人中止合同甚至解除合同的权利,但合同当事人在解除合同前必须要有充分的证据表明相对方出现合同法68条规定的情形,并且要通知相对方,否则有承担违约责任的风险。建议通过律师函的形式通知对方。


风险提示21:债权人无理拒绝受领债权的,如何应对?

    建议:债务人可以提存债务,提存后的风险由被提存人承担。合同履行过程中发生纠纷,一方当事人拒绝受领债权的对方当事人可以采用提存的方式来避免风险,特别是对一些价格波动特别剧烈的物品犹为重要。

 

风险提示22:支付货款后因为没有保留书面证据导致纠纷。

建议:用现金支付货款后应向对方索要现金收据或收条。

 

风险提示23:合同对诉讼时效的缩短或延长,不具法律效力。

建议:根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条:当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。诉讼时效是法律对当事人权利行使的一种催告,当事人怠于行使权利的将视为放弃权利,该债务即成为自然债务。建议通过中断时效的方法来重新计算诉讼时效或起诉。

风险提示24:合同无效或被撤销后,合同约定的争议解决条款仍有效。

建议:解决争议条款具有一定的独立性,因此,合同当事人在签订合同时要重视管辖权及其它争议解决条款的意义。


风险提示25:合同中仲裁约定或者约定管辖被法院否定。

建议:对于约定管辖,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。建议严格按照法律规定约定管辖权,最好由律师起草或审核合同。对于仲裁约定条款,约定的仲裁机构和仲裁范围应当明确。

 

风险提示26:对交付方式的约定应当谨慎。

建议:如果货物送往本地,当明确约定送货地点,这关系到纠纷处理时法院的管辖;如果货物送往外地,则尽量不要写明,而应争取约定由本地法院管辖。此外,合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁,当对方更换新的经办人时,应当要求对方提供授权委托书。

 

风险提示27:买卖合同中企业欠款纠纷的法律风险防范。

建议:无论是对于恶意违约还是其它原因致使买受方延迟货款,都应该积极和买受方进行有效的沟通,确定买受方的付款时间表,同时要求提供相应的担保,这样在买受方无力支付货款后还可以追究担保人的担保责任。若经过调查发现买受方已无力支付货款,应该采取积极措施,向人民法院提起诉讼,并申请财产保全,在胜诉后可以执行变卖买受人的其它财产。

风险提示28:违约责任约定不清的法律风险。

建议:违约责任要条款化。很多合同对违约责任没作约定或约定太过笼统,不具可操作性。比如有的合同约定违反合同约定,支付违约金100万元,这个约定就太过笼统,实务中很难操作。违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相应违约责任。如姓名不实应支付违约金多少元;质量不合约定应如何处理等等。


(二)管理类

风险提示29:公司对外担保应注意的法律问题。

建议:公司为他人提供担保时应遵循以下规定:

1、为与企业不相关联人提供担保:

1)决议机构:依公司章程规定,由董事会或股东(大)会决议;具体通过程序由公司章程规定。

2)额度:公司章程对投资或担保总额及单项投资或担保数额有限额规定的,不得超过公司章程规定的限额;

2、为与公司相关联的人提供担保

1)决议机构:公司为公司股东或实际控制人提供担保的,必须经股东(大)会决议(被担保股东及被控制股东不得参加表决):

2)由出席会议的股东所持表决权的过半数通过。

 

风险提示30:公司转投资应注意的法律问题。

建议1、投资对象:公司可以向其它企业投资;限制:不得投资出资人无限连带责任的企业:

2、决议机构及决议程序:董事会或股东(大)会(由公司章程规定);

3、投资限额:由公司章程规定。  

 

风险提示31有限责任公司设立风险的法律控制。

建议:公司设立阶段严格执行和利用国家的法律法规,保证公司合法设立;梳理和明确股东之间、股东与公司之间的权力义务,保证各方权利义务的平衡;建立和完善公司治理结构,明确公司运作程序,保证公司运营顺畅。

 

风险提示32:应收账款的形成增加了企业风险。

建议:企业必须加强应收帐款的管理,正确衡量信用成本和信用风险,合理确定信用政策,及时收回帐款。

 

风险提示33依据我国法律的规定,以非货币财产权利出资,要对出资财产进行资产评估,公司出资时资产评估的法律风险。

建议:在实践当中,往往因为诸多因素,致使资产价值评估不实,从而引发法律风险,影响公司设立。依据我国法律的规定,资产评估不实,出资人在补足出资外,还应该根据设立协议的约定,向其它出资人承担违约或者赔偿责任。

 

风险提示34:有限责任公司股东会僵局出现的法律风险。

建议:针对股东会僵局的法律风险,采取的对策是,股东可以在公司章程中事先订立打破股东会僵局的更为多样的措施,甚至可能因为章程的有效规定使股乐会僵局不会形成。

 

风险提示35:董事会僵局出现的法律风险。

建议:董事会作为公司的仅力执行机构,在出现僵局时,可以召开临时股东会,对冲突的董事会作出调整以解决董事会僵局。在公司的股东为法人的情况下,临时股东会的召开并不像理论上那么顺利。当然最为便利的解决方式是在公司章程有相应的董事会僵局处理方式的规定。

 

(三)其它

风险提示36注意国际贸易术语的运用,国际贸易术语是在长期的国际贸易实践中形成的习惯,不具有法律约束力,但是一旦交易双方在合同中采用,则其规定的基本权利和义务对双方均有约束力。

建议:企业正确了解和掌握这些贸易术语,对于合同的顺利履行,减少贸易争议是十分重要的,企业在选择适用时亦要注意版本。

 

风险提示37:用人单位将单位事务外发的法律风险。

建议:用人单位为了减少本单位因劳动者过多带来的负担,有时就将一些事务外包给个人或单位。如外包给有资格的单位,法律风险基本没有;但如果外包给个人且约定不明,可能会事与愿违。故建议尽量发包给有资格的单位,如发包给个人的尽量双方将责任义务约定清楚。

 

风险提示38:接收支票当时应对支票进行审查。

建议:重点审查:收款人名称是否正确、书写是否清楚、大小写的金额是否一致、大写数字是否正确、印鉴(公章和法定代表人印章)是否清晰;如果是经过背书的支票,应审查背书是否连续、有无伪造变造的痕迹,以避免银行退票带来的麻烦和损失。


四、企业知识产权篇

风险提示39著作权权属认定风险。

建议:依法确定著作权权属,创作作品的公民是作者。由单位主持,代表单位意志创作,并由单位承担责任的作品,单位视为作者。两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定;合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受委托人。

 

风险提示40:知识产权有效期限制的法律风险。

建议:以工业产权中的专利权和商标权出资都必须在其有效期内,如果超过期限,就属于出资瑕疵;而以非专利技术出资就无期限限制,这也是需要引起重视的地方。建议企业在接受知识产权出资时,应当审查专利权和商标权的有效期限。

 

风险提示41:知识产权出资权利存在瑕疵的法律风险。

建议:对于技术出资方而言,应避免其存在任何知识产权合法性、完整性的法律风险。如果职务技术成果、软件职务作品等存在权属争议,将从根本上影响出资的成立。建议可考虑在投资协议或合同中写明:投资方保证,所投入的高新技术投资前是其独家拥有的技术成果,与之相关的各项财产权利是完全的、充分的,并且没有任何瑕疵,并约定相应的缔约过失责任。


风险提示42:合同签订后商业秘密泄露的法律风险。

建议:许多企业认为只要签约就达到目的了,殊不知在业务合同中更多涉及的是企业的供销管道及经营秘密等,而这些信息应纳入商业秘密的保护范畴。建议只要企业认为是需要保密的,就有必要在合同中加入保密条款,要求合作对方不得将双方在合同中约定或履行的内容向任何第三方披露。否则,当对方对外泄露与本企业有关的合同内容,将视为是侵犯本企业的商业秘密。

 

风险提示43:网络域名的法律风险及防范。

建议:企业应及时将自己的注册商标(包括驰名商标)、商号注册为网络域名,或者加强对不利于自己的网络域名注册监测力度,及时发现并制止侵权行为。如果企业发现自己的合法权益已经受到侵害,则不能通过行政复议或诉讼的方式维护权益,只能对侵权人提起民事诉讼。

 

风险提示44:企业在国内外合作伙伴考察、参观过程中商业秘密泄露的法律风险。

建议:企业自身经验介绍、接待来访时轻易将信息透露给别人,企业需要有完善的外事接待商业秘密保护制度。建议企业应当根据企业自身的行业特点,在外商参观时,应避开敏感区域,勿做详细解释,勿对生产制造工艺进行演示,并要求来访者参观商业秘密设备时签订保密协议。


风险提示45:未注册商标的法律风险。

建议:根据《商标法》的相关规定,我国商标保护采用注册原则,未经注册的商标不具有专属权利,被他人使用时,无法进行商标权利保护,而且当他人抢先注册后,还可能面临着企业将不能继续使用商标或标识的风险。建议在企业成立使用企业名称时,特别是进行品牌推广时,应注意向国家工商总局商标局查询商标注册情况,一旦可以注册立即申请注册。

 

风险提示46:申请专利权过程中商业秘密泄露的法律风险。

建议:对于获取专利权而言,其不利的代价就是在申请的过程中要公开技术秘密,容易被他人通过专利申请检索获取关键信息,进行模仿或利用,往往发生申请者尚未取得专利权,而市场上已出现同类产品,由此产生复杂法律风险。建议企业在申请专利过程中,必须考虑公开范围的大小、是否涉及核心技术秘密,是否容易被模仿等。

 

风险提示47:在技术转让合同中,容易出现哪些漏洞等技术转让风险的规避。

建议:一定要采取积极谨慎的态度,对不同情况采取不同的措施,才会取得好的效果。(1)对合作对象进行必要审查;(2)了解技术的真实性、可靠性与市场价值;(3)技术合同设定担保时的注意事项;(4)进行可行性综合考察与研究;(5)注意技术转让合同的法律限制;(6)慎重付费,明确违约责任。

风险提示48:谨慎选择中介机构的法律风险。

建议:选择一家长期存在且信誉好、专业分析能力强的商标代理机构尤为重要,商标代理除程序性申报之外,要注意《商标法》的理解和分析。要充分行使商标申请权利,当商标申请被驳回时,应对照驳回理由进行分析,及时申请复审,争取商标能够注册下来。

 

风险提示49:知识产权出资价值评估中的法律风险。

建议:知识产权的评估价值关系到其市场应用及盈利价值,同时也关系到股权比例或控制权强度,建议依据客观、真实、全面的评估数据,选择科学合理的评估方法和专业评估机构是高新企业在技术出资过程中必须考虑的问题。

 

风险提示50:出资后知识产权转移的法律风险。

建议:出资各方即使知识产权权属不存在争议,也同样面临着对技术拥有方转让知识产权的制约问题,因为这关系到资金出资方的风险利益,不当的流转或者交易,将可能不利于知识产权价值的维护和利用。建议(1)明确约定知识产权归公司所有;(2)明确约定各方具有知识产权保密义务;(3)通过技术员工股权激励的方式保护知识产权。


五、公司内部治理篇

 

风险提示51:股东共同投资设立公司时各自的特别要求往往没有形成书面文字,导致以后因为没有依据而产生纠纷,并且纠纷得不到切实有效的解决。

建议:股东共同投资设立公司时最好除了签署公司章程以外,还要签署一份投资协议书,就股东间共同投资设立公司的相关特别规定,比如各自委派董事的名额分配、以后增资如何解决、小股东权利如何保护等作出明确的约定。

 

风险提示52:股东间相互代垫出资不能约定由公司归还,否则可能因抽逃出资而承担法律责任。

建议股东间相互代垫出资应约定由股东本人自己归还,可以用其股权作为质押,也可以约定用股东的分红款来归还。

 

风险提示53公司股权分散,难以产生控股股东,导致公司决策机制效率低下。

建议:在公司设立时就要注意要产生控股股东,以避免问题的产生;公司设立后,可以通过转让或增资等方式将股权适度集中,以产生控股股东。

 

风险提示54:公司内部治理规章制度不健全,导致股东纷争。

建议:建立、完善公司股东会召集及议事规则、董事会召集及议事规则,并严格遵照执行。

 

风险提示55:股东会、董事会的召开未按相应程序提前通知,可能导致无效。

建议:股东会、董事会的召开应按相应程序提前通知,为避免程序繁琐,可以在公司章程中将相应程序简化一些,提前通知的时间缩短一些。

 

风险提示56:有限责任公司的小股东如何维护自己的权利。

建议:1)正确行使小股东的法定权利;(2)入股时与大股东签好书面协议,由大股东通过回购等方式提供给小股东退出通道。

 

风险提示57:公司财产与股东财产混同,导致财务混乱。

 建议:公司财产与股东财产一定要分清,财务帐一定要清晰,否则会侵犯其它股东及公司债务人的合法权益,甚至违法犯罪,股东将可能承担法律责任。

 

风险提示58公司章程等登记事项发生变更,但未及时办理变更登记手续,可能会导致产生一系列法律责任。

 建议:公司章程等登记事项发生变更,应当在30天内及时到工商局办理变更登记手续,否则不发生对外的法律效力,还可能导致承担行政责任。


六、人力资源管理篇

 

风险提示59:部分员工未签署劳动合同。

建议:要求全员签署劳动合同。

 

风险提60:部分员工未缴纳社会保险。

建议:要求全员缴纳社会保险,困难的可提出缓交申请。

 

风险提示61高管及技术负责人未签署保密协议。

建议:对高管及技术负责人要签署保密协议,条件具备的要签署竞业限制协议。

   

风险提示62:高危岗位未加保意外伤害保险。

建议:对高危岗位要加保意外伤害保险。

 

风险提示63员工的辞退较为随意。

建议:辞退员工要严格履行相应程序。

 

风险提示64:薪酬体系不合理,易在加班工资的支付上出问题。

建议:完善薪酬体系,尽量保障不要在加班工资的支付上违规。


七、知识产权管理篇

 

风险提示65:商标未及时注册,可能被他人抢注,导致自己的商标难以使用。

建议:及时选择并注册商标,有出口业务的,还需要进行国际注册,费用低、涵盖面广的可考虑马德里注册。

风险提示66商标注册类别窄,导致产品延伸时无法使用自己的注册商标。

建议:对商标进行保护性注册,将与自身产品相关联的类别均进行注册。

 

风险提示67:商标注册后不进行管理,可能导致被傍,或者无效等情况发生。

建议:商标价值在产品中权重大的企业,要组织专门人员或委托专业机构对商标进行有效管理,防止被傍名牌,或者被他人恶意申请撤销,及时缴费,及时续展等。

 

风险提示68:商标被假冒或仿冒,造成损失。

建议:组织专门人员或委托专业机构进行监控,一旦发现商标被假冒或仿冒,立即采取措施,调查取证并向有关部门举报,请求查处。


风险提示69:知名商标被他人在其它类别恶意使用,导致商标价值被弱化。

建议:组织专门人员或委托专业机构进行调查取证,并向有管辖权的人民法院提起诉讼,在申请认识本企业的知名商标为驰名商标的同时,追究侵权人的法律责任。

 

风险提示70:对自己企业的研发技术未及时申报专利,可能被他人抢先,导致损失。

建议:对研究技术一定要重视及时申报专利,而且不要怕麻烦,条件具备一项就报一项,能逐项报的就不要等着一起报。

 

风险提示71:对非专利技术没有管理手段,往往技术随人走,技术人员一离职技术也跟着带走了。

建议:要求技术人员对非专利技术进行技术交底,形成完备的技术数据,制定并执行完善的保密措施,与技术人员签署保密协议,保护企业的无形财产权。

 

风险提示72:新产品开发时不当心会侵犯他人的专利。

建议:一定要注意研究本行业的专利状况,做到心中有数,避免无意中侵犯他人的专利权;同时,对于已被他人申请专利的,要从研发上着手,争取能合理避开他人的专利;实在不能避开的,可以申请获得权利人的许可使用。


风险提示73:使用盗版软件,招致软件著作权人的投诉、索赔。

建议:不使用盗版软件,对于产品开发中使用频率高的工具软件实施正版化,使用频率低的工具软件则不使用并转而将该项工具外包出去。

 

风险提示74:在展会或宣传资料中不实宣传自己并不具备的开发能力,招致必用工具软件著作权人的投诉、索赔。

建议:宣传用语上要注意,避免因不实或扩大宣传而授人以柄。


八、业务管理篇

风险提示75:与客户的业务往来只有订单,不注重框架合同的签订及规范,易产生纠纷。

建议:要重视框架合同的签订,要通过框架合同来明确双方的基本权利义务关系,锁定客户方的基本信息,发生纠纷可以用合同约定的内容作为定纷止争的标尺。

 

风险提示76:合同谈判中,为揽生意,对客户提供的格式合同不作修改争取,易被限制权利。

建议:凡客户提供的格式合同,均应高度注意关键性条款,不合理的要据理力争。必要时不要怕麻烦,可以请专业律师协助审查。

 

风险提示77:合同只在最后一页签字盖章,不加盖骑缝章,存在被替换的争执可能。

建议:合同每页都要签字盖章或加盖骑缝章,杜绝替换可能。

 

风险提示78:合同附件不签字盖章,效力容易产生争执。

建议:合同附件也要像主合同一样签字盖章,并注明是哪一份主合同的附件。

 

风险提示79:合同中未约定知识产权保护条款,可能带来侵权风险。

建议:合同中要明确约定知识产权保护条款,明确约定加工制造、销售产品所涉及到的商标、专利等知识产权均由提供方负责保证权利的合法性和完整性,并需要提供相应证明档加以证明,否则由提供方承担相关法律责任。


九、业务执行篇

 

风险提示80:来往函件通过电子邮件发送接收,函件的真实性难以确定。

建议:在纸质书面合同中明确约定合同当事人的电子邮箱地址,约定双方合同执行中往来的函件可以通过合同约定的电子邮箱地址发送接受,最好要求约定的电子邮箱是公司邮箱另外,重要文件,比如合同、授权书等一定要用纸质文件手签并盖章。

 

风险提示81:通过电子信箱收发的邮件数据未有效妥善长期保管导致灭失的法律风险。

建议:邮箱服务器空间要足够大,尽量避免因空间不够而自动删除;如果因服务器空间问题需要部分删除,也要将重要的业务往来文件保留下来,特别重要的还要打印出来与对方确认,有需要的还可以通过公证的方式保存。

 

风险提示82:双方业务经办人直接签署来往函件,确认各方权利义务,容易产生争执。

 建议:索取对方业务经办人的授权书或在主合同中注明业务经办人的姓名和权限。

 

风险提示83:送货单的签署难以规范,送货难以取得有效交付凭证。

建议:尽量要求对方加盖收货章,另外,及时开具交付发票,完善保留物流送货凭证。

 

风险提示84:客户定牌加工时,未审查客户的商标权利凭证,容易导致侵权。

建议:定牌加工业务中,应要求对方提供商标注册证书或许可使用证明档,必要时还要进行商标检索查询。


十、涉外业务篇

 

风险提示85:外商投资企业股东身份及其股权份额未经外资批准机关批准证书记载的无效。

建议:隐名股东或入暗股等其身份资格将得不到法律的保护,欲成为外商投资企业股东或变更股权份额必须尽快履行申报审批手续。

风险提示86:外贸合同中未规定仲裁条款,失却纠纷解决机制。

建议:外贸合同一般要明确写清仲裁条款,如果与我国有双边条约的,可以考虑注明诉讼管辖条款。

 

风险提示87:仲裁条款写得不清楚,可能导致仲裁条款无效。

建议:必须要写明具体的仲裁机构,以避免一个城市有两个仲裁机构时,导致仲裁条款无效。

 

风险提示88:仲裁条款中既约定争议时可以提请仲裁,又约定可以向法院起诉,可能导致仲裁条款无效。

建议:仲裁条款中明确约定仲裁裁决是唯一的、排他的,不能载明可以向法院起诉。

 

风险提示89:与香港公司签署的外贸合同没有约定管辖权条款的,发生纠纷难以得到有效的司法保护。

建议:根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,自200881起,与香港公司的商务合同中,明确约定由境内有管辖权的法院管辖的,在内地法院诉讼的判决书能得到香港法院的认可和执行。

 

风险提示90:与外商签署合同时,对外商的主体身份审查不明,容易导致风险。

建议:要求外商提供公司注册登记有效证明文件,必要时通过中介机构或我国驻外使领馆查询证实。

 

风险提示91:与离岸公司签署外贸合同,其最终履约能力难以得到保证。

建议:凡与离岸公司签署外贸合同,如果有境内实际控制人的,一定要求境内实际控制人担保或作为共同的合同主体;如果没有境内实际控制人的,一定要慎重选择付款条件,少做后TT,或者通过增加批次控制单批数量,以控制风险。

 

风险提示92:合同、订单、单证数据管理不齐,会因外汇滚动核销的原因导致应收债权被质疑。

建议:合同、订单、单证数据要单单相符,存盘备查,不因已收汇而忽视对数据的管理。

 

风险提示93:外贸合同只有外文本,在合同的理解、执行及纠纷解决中带来多重不便,并增加自己的费用。

建议:外贸合同一律采用中英文对照本,可以先做一个模板合同,以后只需个别地方修改后即可反复使用。

 

风险提示94:向货代提供空白报关委托书,可能会带来费用被重复追索的风险。

建议:尽量避免提供空白报关委托书,难以避免时要将空白报关委托书编号登记,向贷代交接时要有签收记录。

 

风险提示95:外贸合同中运费由外方承担的约定条款并不能当然免除运费的承担。

建议:谨慎对待,如果货代是由自己委托的,在货运合同等货代相关业务合同关系中则会成为运费等相关货代费用的承担主体,由此带来费用的追索风险。

 

风险提示96:货代公司代垫货代费用,没有发票及明确银行付款单等支付凭证的,可能会造成不能向委托人追索代垫费用的风险。

建议:货代公司如果代垫费用的,应当注意索取发票,如果没有对应数额的银行付款单,还应当向收款方索取收款额对应明细单。

 

风险提示97:出口企业因为滚动核销会给债务人赖帐提供的口实。

建议:相关协议、单证应完善保管。出口企业举证证明用于出口垫汇核销的货款并非涉案货款,一般应提供下列证据:

 1、用于核销涉案贸易合同货款的案外出口贸易合同。出口企业主张用案外的出口贸易合同项下的货款核销涉案合同的货款,应当证明该案外出口贸易合同是真实存在的。

2、案外出口贸易合同的国外买方支付货款的凭证。该证据证明案外出口贸易合同已实际履行,出口企业确有相应的外汇收回,以此左证案外出口贸易合同项下的货款充抵涉案货款进行出口收汇核销的事实。

 3、尚未核销的案外出口贸易合同对应的出口收汇核销单,出口企业提供该合同对应的出口收汇核销单,表明该笔出口贸易在出口前已通过领取出口收汇核销单的方式在外汇管理局处备案。该出口收汇核销单未经核销,表明案外出口贸易合同项下的货款已收回但未核销的事实。

出口企业还可能提供其它的一些证据材料,如出口企业未对涉案货款办理过退税的证明,或者国外买方提供经公证认证的表明未支付过涉案货款的申明书。关于未退税证明,其与涉案货款未收到的待证事实之间没有直接的关联性。因为是否实际退税与是否收到货款没有必然的联系。如果将国外买方的申明书视为证人证言,其证明力要低于出口收汇核销单的证明力。该两份证据可以作为前述证据的补充。

 

风险提示98:免税进口设备在海关监管期内异地安置、买卖,对于设备进口方、买卖双方均会带来极其严重的法律后果。

建议:免税进口设备在海关监管期内如需异地安置,一定要事先办理好转关手续,如需买卖,一定要事先办理好退关复进口手续。

 

风险提示99:加工贸易企业将海关监管料件进行串换挪移,会带来极其严重的法律后果。

建议:海关监管料件一定要按监管要求进出,如需改便用途,一定要事先申请并办理相关手续后方可执行。

 

风险提示100:如何应对涉外商事纠纷对方当事人出境逃废债务。

 建议:根据《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》,可以在起诉后向人民法院提出申请并提供担保,对同时具备下列条件的有关人员,人民法院可以采取措施限制其出境:

1)在我国确有未了结的涉外商事纠纷案件;

2)被限制出境人员是未了结案件中的当事人或者当事人的法定代表人、负责人;

3)有逃避诉讼或者逃避履行法定义务的可能;

4)其出境可能造成案件难以审理、无法执行的。

 


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评论

  1. 访客
    2016-11-30 10:07:08
    站长写的很全面,收藏了,谢谢

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